Nachschieben von Ermessenserwägungen bei Dauerverwaltungsakten

+++ Dauerverwaltungsakte +++ Nachschieben von Gründen +++ Glücksspielrecht und Sportwettenmonopol +++ Feststellungsinteresse gem. § 113 I S. 4 VwGO +++

Sachverhalt (vereinfacht): A vermittelt in seinem Geschäft in der kreisfreien Stadt S im Bundesland L Sportwetten an die D-GmbH in Österreich. Sein Antrag auf Erteilung einer Vermittlungserlaubnis, hilfsweise auf Feststellung, dass die österreichische Konzession des Wettanbieters einer inländischen Erlaubnis gleichstehe, wurde von der zuständigen Behörde abgelehnt. Mit sofort vollziehbarem Bescheid vom 30.08.2007 untersagte die zuständige Stadt S dem A nach seiner Anhörung die Vermittlung von Sportwetten und gab ihm auf, seinen Betrieb einzustellen. Die Anordnung war unter zutreffendem Hinweis auf die §§ 5, 12 I S. 2 des Lotteriestaatsvertrags vom 22.06.2004 (LottStV) damit begründet, dass A ebenso wie der österreichische Wettanbieter wegen des staatlichen Sportwettenmonopols keine Konzession erhalten könne. § 5 IV LottStV stehe der Genehmigungserteilung entgegen. Das von A angestrengte Widerspruchsverfahren blieb erfolglos, sodass er am 30.08.2008 -- drei Tage nach Zustellung des Widerspruchsbescheids -- Anfechtungsklage gegen die Untersagungsverfügung beim zuständigen Gericht erhob. Noch während des laufenden Verfahrens, am 08.09.2010, stellte der Europäische Gerichtshof fest, dass Regelungen wie die des Lotteriestaatsvertrags zum Sportwettenmonopol in Deutschland gegen europäisches Primärrecht verstoßen. Danach, am 01.12.2010, wies die Beklagte S den A in einem außergerichtlichen Schreiben darauf hin, dass mit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs allenfalls die Monopolregelung unanwendbar sei. Man halte das Sportwettenmonopol aber weiterhin für rechtmäßig und außerdem sei hilfsweise zu beachten, dass der Betrieb einer Wettannahmestelle ohne entsprechende Erlaubnis formell illegal sei. Ab dem 01.10.2010 sei das Erlaubnisverfahren anlässlich der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Private geöffnet worden, ohne dass A sich um eine Erlaubnis bemüht hat. Jedenfalls wegen der fehlenden Erlaubnis sei die Untersagung also rechtmäßig. Im Übrigen sei darauf zu verweisen, dass Dauerverwaltungsakte wie der vorliegende ohnehin jederzeit modifiziert werden können. Diese Begründung bringt S sodann auch im gerichtlichen Verfahren an.

A trägt vor, dass dies ein unzulässiger Austausch der maßgeblichen Gründe sei. Der zunächst tragende Gesichtspunkt des Sportwettenmonopols spiele nun keine Rolle mehr. Ohnehin seien die nachgeschobenen Ermessenserwägungen fehlerhaft. Die S hätte bei der Ermessensbetätigung in diesem Zeitpunkt berücksichtigen müssen, dass die Landesregierung dem Landtag in L einen Änderungsentwurf des Landesglückspielgesetzes zugleitet hatte, der vorsah, die Vermittlung von Endergebnissportwetten während des laufenden Spiels zuzulassen. Die Tätigkeit des A wäre hiernach legal gewesen. Schließlich wisse A gar nicht mehr, worauf die S eigentlich abstellt, sodass er jedenfalls von der Unbestimmtheit der Anordnung ausgehe.

Nachdem A im Laufe des Verfahrens am 01.08.2011 seinen Betrieb aufgab, stellt er die Klage auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag um. Er beruft sich hinsichtlich des besonderen Feststellungsinteresses auf sein Präjudizinteresse, Rehabilitationsinteresse und einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff.

Hat die Klage des A Aussicht auf Erfolg? Es ist davon auszugehen, dass das Sportwettenmonopol nach der Entscheidung des EuGH unter keinem Gesichtspunkt rechtlich haltbar war.

A) Sounds

1. Verwaltungsakte mit Dauerwirkung dürfen für die Zukunft auf neue Ermessenserwägungen gestützt werden.

2. Ob ein Nachschieben von Ermessenserwägungen zulässig ist, bestimmt sich nach dem materiellen Recht und dem Verwaltungsverfahrensrecht. § 114 S. 2 VwGO regelt lediglich, unter welchen Voraussetzungen derart veränderte Ermessenserwägungen im Prozess zu berücksichtigen sind.

3. Die Behörde muss eine geplante Rechtsänderung bei der Ermessensausübung berücksichtigen, wenn diese mit hinreichender Sicherheit zu einem bestimmten, absehbaren Zeitpunkt zu erwarten ist. Bei Gesetzesänderungen setzt dies regelmäßig einen Gesetzesbeschluss im Parlament voraus.

B) Problemaufriss

Die vermeintlich „exotische" Einkleidung dieser Entscheidung täuscht. Glücksspielrechtliche Probleme sind nur Vorfragen des Urteils des BVerwG, das sich in seinen wesentlichen Teilen mit Fragen des Allgemeinen Verwaltungsrechts und des Verwaltungsprozessrechts auseinandersetzt. Prozessuale Probleme stellen sich bei der zu prüfenden Fortsetzungsfeststellungsklage insbesondere im Hinblick auf das Vorliegen des besonderen Feststellungsinteresses. Ein sicherer Umgang mit den anerkannten Fallgruppen ist im Rahmen der Fallbearbeitung unerlässlich. Unter dem Blickwinkel des Allgemeinen Verwaltungsrechts steht die Frage des Austauschs von Ermessenserwägungen eines Dauerverwaltungsakts im Fokus. Hier gilt es, exakt die materielle Änderbarkeit von der prozessualen Verwertbarkeit zu unterscheiden, die in § 114 S. 2 VwGO geregelt ist. Daneben kommt es auch im Rahmen der auf § 40 VwVfG beruhenden Ermessensfehlerlehre auf eine präzise Subsumtion an.

Die Entscheidung setzt weniger glücksspielrechtliche Kenntnisse voraus, als dass sie an Vorgänge aus dem Bereich des Glückspielrechts anknüpft. Deshalb kann dessen Erörterung im vorliegenden Fall knapp gehalten werden. Gleichwohl erscheint es ratsam, sich die elementaren Grundzüge des Glücksspielrechts zu vergegenwärtigen. Denn es existieren viele brisante und viel rezipierte Entscheidungen des BVerfG und des EuGH aus diesem Bereich. Die Lösung der Fragen, die diesen Entscheidungen zu Grunde liegen, erfordert weniger Kenntnisse aus dem speziellen Recht der Glückspielverwaltung, sondern vielmehr den sicheren Umgang mit allgemeinen Fragen des Verfassungs- und Europarechts.

Die vorliegende Entscheidung kann als Anlass einer zumindest überschlägigen Beschäftigung mit diesem Thema dienen, wobei zum Thema auf Berberich, Life & Law 2011, 60 ff. verwiesen wird.

C) Lösung

Die Klage des A hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

Anmerkung: Der Übergang von einer Anfechtungsklage zur Fortsetzungsfeststellungsklage, die § 113 I S. 4 VwGO explizit vorsieht, ist nach herrschender Meinung nicht nach § 91 VwGO zu beurteilen. Vielmehr soll es sich um eine immer zulässige Form der Klageänderung gem. § 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO handeln.¹ Die ansonsten gebotene Erörterung am Anfang der Prüfung erübrigt sich somit.

I. Zulässigkeit

Die Klage des A ist zulässig, wenn alle Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen.

1. Verwaltungsrechtsweg

Da es an einer Spezialzuweisung fehlt, richtet sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 I VwGO. Es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit in diesem Sinne. Nach der herrschenden modifizierten Subjektstheorie² kommt es dafür auf die wahre Rechtsnatur des streitgegenständlichen Rechtsverhältnisses an, welches durch die den Streitgegenstand beherrschenden Normen determiniert wird. Als solche greifen hier Normen des Glücksspielrechts, §§ 5, 12 LottStV, sowie solche des Allgemeinen Verwaltungsrechts, etwa § 40 VwVfG, ein. Diese sind nach der Theorie dann öffentlich-rechtlich, wenn sie ausschließlich einen Hoheitsträger berechtigen oder verpflichten. Dies ist bei der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Genehmigung und der Ermessensbetätigung der Fall. Die Normen, mithin das streitgegenständliche Rechtsverhältnis, sind öffentlich-rechtlich. Dieses Ergebnis wird durch die Subordinationstheorie bestätigt. Wenn es nach dieser auf ein Verhältnis der Über- und Unterordnung ankommt, lässt sich ein solches im Bereich des Glücksspielrechts wegen seiner Natur als besonderes Sicherheitsrecht feststellen. Der Streit ist nicht verfassungsrechtlicher Art in diesem Sinne. Es fehlt an der doppelten Verfassungsunmittelbarkeit. Zumal eine abdrängende Sonderzuweisung nicht ersichtlich ist, ist der Verwaltungsrechtsweg gem. § 40 I VwGO eröffnet.

2. Statthaftigkeit

Die statthafte Klageart beurteilt sich nach dem wirklichen Begehren des Klägers, vgl. § 88 VwGO. A begehrt hier Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung für den Zeitraum vom 30.08.2007 bis zum 01.08.2011, nachdem er diese ursprünglich angefochten hatte. Dieses Klagebegehren betrifft die Fortsetzungsfeststellungsklage in direkter Anwendung des § 113 I S. 4 VwGO. A hat die Untersagungsverfügung als Verwaltungsakt i.S.d. § 35 I VwVfG ursprünglich am 30.08.2008 angefochten. Voraussetzung für die Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage ist gem. § 113 I S. 4 VwGO weiterhin, dass sich die ursprüngliche Anfechtungsklage erledigt hat. Erledigung tritt dabei ein, wenn die Regelungswirkung eines Verwaltungsakts nachträglich wegfällt, sodass dieser keine belastende Wirkung mehr zeitigt.³ Dies ist in dem Moment geschehen als der A seinen Betrieb am 01.08.2011 aufgab. Er wird nicht mehr von der imperativen Anordnung des Verwaltungsakts betroffen. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist somit statthaft.

3. Besonderes Feststellungsinteresse

Die Fortsetzungsfeststellungsklage setzt ausweislich § 113 I S. 4 VwGO voraus, dass der Kläger ein besonderes Feststellungsinteresse geltend macht. Hierfür genügt grundsätzlich jedes schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art.⁴ Wann ein solches Interesse aber ausreicht, um das Merkmal des Feststellungsinteresses auszufüllen, wird anhand allgemein anerkannter Fallgruppen beurteilt.

Ein Rehabilitationsinteresse lässt sich dabei nicht feststellen, da die Untersagung gegenüber A allein auf das Nichterfüllen eines Tatbestandes gestützt und hiermit kein stigmatisierender Vorwurf schuldhafter strafrechtswidriger Handlungen -- i.S.d. § 284 StGB -- verbunden ist.⁵

Ein Präjudizinteresse hinsichtlich eines künftigen Amtshaftungsprozesses ist aber gegeben. Hierfür ist erforderlich, dass die Geltendmachung eines Staatshaftungsanspruchs nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Daran fehlt es, wenn der Anspruch unter keinem denkbaren Gesichtspunkt bestehen kann und sich dies ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs steht dem Präjudizinteresse nicht entgegen.⁶ Denkbar ist hier das Bestehen eines Anspruchs gem. § 839 BGB i.V.m. Art. 34 S. 1 GG, eines unionsrechtlich begründeten Staatshaftungsanspruchs und etwaigen Ansprüchen aus dem Landessicherheitsgesetz. Es stellt sich zwar das Problem der Haftung für legislatives Unrecht,⁷ als kontrovers diskutierte Frage begründet dies aber keine Offensichtlichkeit. Gleiches gilt für die Frage der Kausalität und des Schadens. Diese lassen sich ebenso nur aufgrund einer ins Detail gehenden verfassungs- und unionsrechtlichen Prüfung der Normen des Glücksspielrechts beurteilen, sodass es an der Offensichtlichkeit evident fehlt. Das Feststellungsinteresse lässt sich demnach aufgrund der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses herleiten.

hemmer-Methode: Bei der direkten Anwendung des § 113 I S. 4 VwGO bedarf es der sonst herrschenden restriktiven Anwendung des Präjudizinteresses nicht. Das Kernargument, es gebe kein Recht auf einen sachnäheren Richter, gilt in dieser Konstellation nicht, da die Klage bereits als Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht betrieben wurde.⁸

Des Weiteren erscheint es möglich, dass ein schwerwiegender Grundrechtseingriff in die Berufsfreiheit des A gegeben ist, der das Feststellungsinteresse begründet. Teils wird bereits die eigenständige Berechtigung dieser Fallgruppe neben dem Rehabilitationsinteresse bestritten.⁹ Jedenfalls kommt ihr aber Auffangcharakter zu, sodass sich eine abschließende Erörterung erübrigt.¹⁰

4. Besondere Sachentscheidungsvor-aussetzungen der Anfechtungsklage

Unstreitig müssten i.R.d. direkten Anwendung des § 113 I S. 4 VwGO die besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen der Anfechtungsklage (§ 42 I Alt. 1 VwGO) vorliegen.¹¹

a) Klagebefugnis

Als Adressat der Untersagungsverfügung als ein belastender Verwaltungsakt kann A jedenfalls die Möglichkeit der Verletzung von Art. 2 I GG i.S.d. § 42 II VwGO substantiiert dartun. Möglich erscheint darüber hinaus eine Verletzung des Art. 12 GG. A ist klagebefugt gem. § 42 II VwGO.

b) Vorverfahren

Das gem. § 68 I VwGO erforderliche Vorverfahren wurde erfolglos durchgeführt.

c) Klagefrist

Auch die Frist der Anfechtungsklage, gem. § 57 I S. 1 VwGO ein Monat ab Bekanntgabe des Widerspruchsbescheides, ist gewahrt. A erhebt nur drei Tage nach dessen Zustellung Klage.

Zwischenergebnis: Die besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen der Anfechtungsklage sind erfüllt.

5. Allgemeine Sachentscheidungsvoraussetzungen

Die allgemeinen Sachentscheidungsvoraussetzungen liegen vor. A als Kläger i.S.d. § 63 Nr. 1 VwGO ist gem. § 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO beteiligungs- und gem. § 62 I Nr. 1 VwGO prozessfähig. Die Beklagte S (§ 63 Nr. 2 VwGO) ist als Gebietskörperschaft eine juristische Person, § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO, ihre Vertretung richtet sich nach § 62 III VwGO i.V.m. mit dem Kommunalrecht des Landes L.

A hat die Klage laut Sachverhalt ordnungsgemäß (§§ 81 f. VwGO) beim gem. §§ 45, 52 VwGO zuständigen Gericht erhoben. Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben.

Zwischenergebnis: Die Fortsetzungsfeststellungsklage des A ist zulässig.

II. Begründetheit

Die Fortsetzungsfeststellungsklage des A ist begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten wendet, soweit der angegriffene Verwaltungsakt rechtswidrig war und den Kläger in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten tatsächlich verletzte.

1. Passivlegitimation

Nach dem Rechtsgedanken des § 78 I Nr. 1 VwGO ist der Rechtsträger der Erlassbehörde richtiger Beklagter der Fortsetzungsfeststellungsklage. Dabei kommt es in der Anfechtungssituation bei der Fortsetzungsfeststellungsklage auf die tatsächliche Erlassbehörde an.¹² Deren Rechtsträger ist in jedem Fall S, sodass sich die Klage hier gegen den richtigen Beklagten wendet.

2. Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung

Fraglich ist sodann, ob die Untersagungsverfügung rechtmäßig war.

a) Rechtsgrundlage

Rechtsgrundlage der Untersagungsverfügung ist, wie laut Sachverhalt zu unterstellen, § 12 I S. 2 des Lotteriestaatsvertrages vom 22.06.2004 (LottStV) i.V.m. § 5 LottStV. Hierbei handelt es sich um eine ordnungsbehördliche Eingriffsnorm bei Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen des Vertrags.

Anmerkung: Der Lotteriestaatsvertrag wurde zum 01.01.2008 durch den Glücksspielstaatsvertrag abgelöst. Dieser enthält sehr ähnliche Regelungen in § 9 I GlüStV i.V.m. § 10 GlüStV. Er lässt sich wegen seines späteren Erlasses aber nicht als Grundlage der Verfügung heranziehen. Anzumerken ist darüber hinaus, dass auch die Regelungen des Staatsvertrags von 2008 durch Inkrafttreten eines novellierten Staatsvertrags am 01.07.2012 bereits wieder überholt sind. Auf den vorliegenden -- im Jahr 2007 spielenden Fall -- finden dessen Regelungen aber ebenso wie die des Vertrags von 2008 keine Anwendung.

a) Formelle Rechtmäßigkeit

Die Untersagungsverfügung wurde von der zuständigen Behörde nach Anhörung des A gem. § 28 I VwVfG erlassen. Fraglich könnte sein, ob die Form im Sinne einer ausreichenden Begründung gem. § 39 I S. 1 VwVfG gewahrt wurde. Dies ist jedenfalls der Fall. Die Fehlerhaftigkeit der Begründung ist eine Frage der materiellen Rechtmäßigkeit. An dieser Stelle kommt es nur darauf an, dass überhaupt eine Begründung vorhanden ist.¹³ Daran bestehen keine Zweifel, sodass der Verwaltungsakt formell rechtmäßig ist.

b) Materielle Rechtmäßigkeit

Die Anordnung müsste materiell rechtmäßig gewesen sein. Hierzu müssten zunächst die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 12 I S. 2 LottStV erfüllt sein. Dafür kommt es maßgeblich darauf an, ob die Anordnung der Betriebseinstellung den Anforderungen des Lotteriestaatsvertrags dient. Da § 12 I S. 2 LottStV den Behörden ein Entschließungsermessen einräumt, lässt sich diese Tatbestandsvoraussetzung aber nur unter Zusammenschau mit den Ermessenserwägungen der Erlassbehörde zum Verwaltungsakt beurteilen. Dabei könnte hinsichtlich des Eingreifens der Norm anhand der verschiedenen Zeiträume zu differenzieren sein.

aa) Zeitpunkt der Beurteilung der Rechtmäßigkeit

Dies ist aber nur dann sinnvoll, wenn überhaupt nachträgliche Entwicklungen in die Betrachtung der Rechtmäßigkeit einbezogen werden können. Das ist dann der Fall, wenn die Rechtmäßigkeit sich nicht ausschließlich nach dem Erlasszeitpunkt beurteilt. Bei der Untersagungsverfügung handelt es sich um einen Dauerverwaltungsakt, der über einen bestimmten Zeitraum hinweg Wirkungen entfaltet. Dessen Rechtmäßigkeit ist nicht wie bei punktuell wirkenden Verwaltungsakten im Erlasszeitpunkt, sondern gerade im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der Erledigung zu beurteilen. Grund dafür ist die prospektive Wirkungsrichtung von Dauerverwaltungsakten.¹⁴ Folglich ist eine Einbeziehung nachträglicher Entwicklungen möglich und eine zeitbezogene Differenzierung angezeigt.

hemmer-Methode: Wegen der in § 113 I S. 4 VwGO i.V.m. § 113 I S. 1 VwGO vorausgesetzten Möglichkeit der Beschränkung des Rechtsfolgenausspruchs („soweit") ist dies unproblematisch möglich.¹⁵

bb) Rechtmäßigkeit bis zum 01.12.2010

Zunächst ist dabei der Zeitraum bis Erklärung der S zur Entscheidung des EuGH, also bis zum 01.12.2010, zu betrachten.

(1) Ursprüngliche Ermessenserwägungen

Für diesen Zeitraum vom 30.08.2007 bis zum 01.12.2010 steht nach der Äußerung der S fest, dass sie die Untersagungsverfügung auf das Bestehen des staatlichen Sportwettenmonopols gestützt hat. Die entsprechenden Normen des Glücksspiel- bzw. seiner Vorgängerregelung des Lotteriestaatsvertrags, dort § 5 IV LottStV, sind nach der Entscheidung des EuGH am 08.09.2010 als unionsrechtswidrig festgestellt. Da die Feststellung des EuGH nur deklaratorisch ist, gilt sie ab dem Zeitpunkt des Normerlasses.¹⁶ Mit ihrer Begründung stützt S ihr Eingreifen durch die Untersagungsverfügung also auf eine Tatsache, die nicht in die Ermessensbetätigung einbezogen werden dürfte. Das Anstellen solcher unzulässigen Erwägungen im Rahmen des Ermessens begründet einen Fehler hinsichtlich der Einhaltung der Grenzen des Ermessens i.S.d. § 40 VwVfG in Form des Ermessensfehlgebrauchs.¹⁷ Folglich ist die Anordnung mit dieser Begründung bis zum 01.12.2010 materiell rechtswidrig.

(2) Nachschieben von Ermessenserwägungen

Daran könnte sich aber dann etwas ändern, wenn die Behörde ihre Ermessenserwägungen rechtmäßig korrigiert bzw. nachgeholt hat.

Dies setzt zunächst -- ohne dass es erforderlich wäre, die nachgeschobenen Erwägungen inhaltlich zu betrachten -- zweierlei voraus: Erstens muss das Verwaltungsrecht in materieller Hinsicht eine solche Nachholung erlauben.¹⁸ Zweitens stellt sich die Frage, ob dieses materiell erlaubte Vorbringen auch im Prozess berücksichtigt werden darf. Nur letztere Frage beurteilt sich nach § 114 S. 2 VwGO. Die Lösung der ersten Frage ergibt sich nicht aus dem Gesetz und richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen, wie sie unter grundsätzlicher Anerkennung durch die Literatur von der Rechtsprechung entwickelt wurden.¹⁹

Hiernach können neue Gründe für einen Verwaltungsakt dann nachgeschoben werden, wenn sie schon bei dessen Erlass vorlagen, der Verwaltungsakt nicht in seinem Wesen verändert und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird. Dies gilt grundsätzlich auch für einen Dauerverwaltungsakt, wie dem vorliegenden. Es bestehen allerdings Besonderheiten. So ist bei vollständiger Auswechselung der Begründung nicht notwendig eine Wesensveränderung anzunehmen. Denn Dauerverwaltungsakte sind ihrem Wesen nach gerade auf die Anpassung an veränderte Umstände angelegt. Es wäre der Behörde ja auch möglich, die Anordnung mit geänderter Begründung neu zu erlassen.

Dennoch ist die Grenze der Verkürzung des Rechtsschutzes zu beachten. Hieran scheitert die Auswechselung der Begründung für die Vergangenheit trotz fehlender Wesensveränderung auch bei Dauerverwaltungsakten. Könnte die Behörde mit Rückwirkung die Begründung auswechseln, werden dem Betroffenen Rechtsschutzmöglichkeiten, etwa i.R.e. Widerspruchsverfahrens, genommen. Daher scheidet bei Dauerverwaltungsakten eine Änderung der Begründung für die Vergangenheit von vornherein aus.

Folglich kommt ein Nachschieben anderer Ermessenserwägungen vorliegend schon materiell nicht in Betracht. Auf die prozessualen Aspekte des § 114 S. 2 VwGO kommt es nicht mehr an.

Die Untersagungsverfügung ist für den Zeitraum vom 30.08.2007 bis zum 01.12.2010 materiell rechtswidrig.

cc) Rechtmäßigkeit ab dem 01.12.2010

Fraglich ist, ob anderes für den Zeitraum ab dem 01.12.2010 bis zum 01.08.2011 gilt.

(1) Ursprüngliche Ermessenserwägungen

Hinsichtlich der ursprünglichen Ermessenserwägungen gilt das soeben Gesagte entsprechend. Nach der Entscheidung des EuGH kann nicht mehr auf die Normen abgestellt werden, die das Sportwettenmonopol begründen.

(2) Hilfsweise Aufrechterhaltung der ursprünglichen Begründung

Eventuell hat die Behörde aber ihre ursprüngliche Begründung bzw. ihre ursprünglichen Ermessenserwägungen unter Modifikationen aufrechterhalten, indem sie vortrug, dass das Sportwettenmonopol in der geltenden Fassung trotz der Entscheidung des EuGH nicht gegen Unionsrecht verstieß.

Fraglich ist aber zunächst, ob diese ursprüngliche Begründung unter den notwendigen Modifikationen überhaupt aufrechterhalten wurde. Dies ist durch Auslegung der Erklärungen der S zu ermitteln. Die Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB finden im Öffentlichen Recht entsprechende Anwendung.²⁰ Maßgeblich für das Verständnis des Verwaltungsakts ist also der objektive Empfängerhorizont. Danach kommt es darauf an, wie der Empfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der für ihn erkennbaren Umstände verstehen muss. Aufgrund der Erklärungen der S muss hier davon ausgegangen werden, dass sie die ursprüngliche Begründung aufrechterhalten wollte. Sowohl die außergerichtliche Erklärung gegenüber A, als auch die Erklärung im Verfahren enthalten Ausführungen in diese Richtung. S wollte ersichtlich den Verwaltungsakt auf das nach ihrer Ansicht von der EuGH-Entscheidung nicht berührte Monopol stützen. Dies war für S sowie das Prozessgericht auch erkennbar. Die Begründung wurde somit unter Modifikationen aufrechterhalten. Hierin liegt keine relevante Änderung, sodass die oben dargestellten Grundsätze der Abänderung von Ermessenserwägungen nicht eingreifen.

Anmerkung: An dieser Stelle sieht die Revisionsentscheidung des BVerwG einen entscheidungserheblichen Rechtsfehler in der Berufungsentscheidung des OVG Koblenz als Vorinstanz. Dieses hatte sich nicht mit dem Problem der Aufrechterhaltung der ursprünglichen Begründung auseinandergesetzt, sondern nur die vollständige Auswechselung der Begründung diskutiert. Da das BVerwG aber nicht abschließend entscheiden konnte, ob diese modifizierte Begründung hinreicht, verwies es die Sache insoweit zurück.

Fraglich ist, ob diese Begründung ausreicht, um den Dauerverwaltungsakt ab dem 01.12.2010 zu tragen. Wie für die normativ fundierte Begründung vor dem 01.12.2010 ist nach den Angaben des Sachverhalts dies auch nach dem neuen Vorbringen der S nicht der Fall. Denn die Erwägungen sind nach der Entscheidung des EuGH laut Bearbeitervermerk nicht haltbar und damit nicht geeignet, im Rahmen der Ermessensausübung einbezogen zu werden. Die hierauf gestützte Ermessensbetätigung begründete somit ebenso einen entsprechenden Ermessensfehlgebrauch.

(3) Nachschieben von Ermessenserwägungen

Es kommt deshalb darauf an, ob die S eine andere Begründung wirksam nachgeschoben hat und diese geeignet ist, den Verwaltungsakt ab dem 01.12.2010 ausreichend zu begründen. S trug außergerichtlich und mittels Schriftsatz vor, dass hilfsweise das Erlaubnisverfahren für Private eröffnet wurde. Da A aber keine Erlaubnis beantragt habe, sei seine Wettvermittlung jedenfalls formell illegal.

hemmer-Methode: An dieser Stelle ist wieder die vorgestellte zweistufige Prüfung vorzunehmen. Zuerst sind die materiellen Voraussetzungen der Ersetzung zu klären und erst dann ist auf die Einbeziehung in den Prozess gem. § 114 S. 2 VwGO einzugehen.

Fraglich ist also, ob dieses Vorbringen die ursprüngliche Begründung materiell ersetzen kann. Die formelle Illegalität lag in gleicher Weise schon bei Erlass des Verwaltungsakts vor, da A nie eine Erlaubnis hatte. Nach der oben dargestellten extensiven Auslegung des Merkmals der Wesensveränderung bei Dauerverwaltungsakten kann eine solche hier, obwohl die Begründung vollständig von der ursprünglichen abweicht, nicht festgestellt werden. Auch eine Verkürzung des Rechtsschutzes kommt wegen der prospektiven Wirkung der neuen Begründung ab dem 01.12.2010 nicht in Betracht. Nach den Kriterien ist eine Einbeziehung materiell-rechtlich also möglich.

Daher stellt sich die Frage, ob die neuen Erwägungen geeignet sind, den Verwaltungsakt zu begründen bzw. tragfähige und nicht gesetzeswidrige Ermessenserwägungen zu liefern. Dies könnte schon deshalb fraglich sein, weil parallel ein Gesetzgebungsverfahren stattfand, das bei unverändertem Fortgang der neuen Begründung entgegengesteht. Nach der Novelle wäre es S nicht mehr möglich, sich auf die formelle Illegalität der Wettvermittlung zu berufen. Diese Schranke greift unmittelbar aber erst dann ein, wenn die Neuregelung in Kraft getreten ist, was zu diesem Zeitpunkt nicht der Fall war. Insoweit fordert auch Art. 20 III GG keine prospektive Anwendung.²¹

Allerdings könnte das Gesetzesvorhaben bereits im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigen sein; freilich nicht als eigene Schranke der Gesetzlichkeit in § 40 VwVfG, sondern im Rahmen der tradierten Ermessensfehlerlehre.²² Dies ist grundsätzlich anerkannt. Um der Verwaltung aber einen ausreichenden Handlungsspielraum zu belassen, sind die Voraussetzungen eng zu bestimmen. Es muss mit hinreichender Sicherheit vom Wirksamwerden der Neuregelung zu einem bestimmten, absehbaren Zeitpunkt auszugehen sein.²³ Dies setzt bei Gesetzen regelmäßig einen Gesetzesbeschluss des Parlaments voraus. Daran fehlte es aber bis zur Erledigung des Verwaltungsakts. Die Nichtberücksichtigung begründet folglich keinen Ermessensfehler i.S.d. § 40 VwVfG.

Der Austausch der Begründung könnte aber schließlich mit dem Bestimmtheitsgebot des § 37 I VwVfG konfligieren. Als Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips erfordert § 37 I VwVfG bei einer Änderung des Verwaltungsaktes im gerichtlichen Verfahren, dass diese unmissverständlich geltend gemacht wurde. Dies inkludiert die Pflicht, exakt deutlich zu machen, wie sich die neue Begründung zu der vorherigen verhält.²⁴ Diese Maßstäbe verfehlt S hier. Es bleibt unklar, ob es sich bei dem Vorbringen nur um eine Verteidigung der ursprünglichen Genehmigung handelt oder einen insgesamt neuen Ansatz. Außerdem ist der Zeitraum, für welchen die neue Begründung gelten soll, undeutlich bestimmt. Deshalb ist die Auswechselung letztlich vorliegend nicht möglich. Der Verwaltungsakt war auch für den Zeitraum ab dem 01.12.2010 nicht von einer ausreichenden Begründung getragen.

hemmer-Methode: Es fehlt also schon an den materiellen Voraussetzungen für die Ersetzung der Ermessenserwägungen. Auf § 114 S. 2 VwGO muss nicht eingegangen werden. Vertritt man zu obiger Frage eine andere Ansicht, ist die Norm aber zu prüfen. Dann wiederum stellte sich die Frage, ob es sich um eine Ergänzung im Sinne der Norm handelt. Diese wäre folgerichtig zu bejahen. Ansonsten müsste der Streit um die Möglichkeit des Nachschiebens von Gründen im Verwaltungsprozess erörtert werden. Dieser entfaltet -- entgegen vielfach vertretener Ansicht -- gerade in dieser Konstellation noch Relevanz. Er hat sich nicht mit Einführung des § 114 S. 2 VwGO erledigt.²⁵

3. Rechtsverletzung

A wurde durch den Verwaltungsakt für den gesamten Zeitraum in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten, insbesondere seiner Berufsfreiheit aus Art. 12 GG sowie der allgemeinen Handlungsfreiheit gem. Art. 2 I GG, verletzt.

III. Ergebnis

Die Klage ist zulässig und für alle Zeiträume und insgesamt begründet.

D) Kommentar

(bb). Die Entscheidung des BVerwG vermag zu überzeugen. Ihr kommt grundlegende Bedeutung zu bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Nachschieben von Ermessenserwägungen zulässig ist. Von einer entsprechenden Examensrelevanz ist daher auszugehen.

Beachten Sie im Kontext der Bekämpfung eines Dauerverwaltungsaktes, dass im Extremfall neben einer Anfechtungsklage mit dem Begehren einer Aufhebung „ex nunc" zeitgleich (!) auch die teilweise Umstellung auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage in Betracht kommt, wenn ein entsprechendes Feststellungsinteresse besteht. Dies hat folgenden Hintergrund:

Ein Dauerverwaltungsakt aktualisiert sich vom Regelungsgehalt stetig neu. Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- oder Rechtslage ist hierbei grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung.²⁶ Dies hat aber zur unausgesprochenen Voraussetzung, dass sich die Sach- und Rechtslage seit dem Erlass nicht verändert hat. Hat sich die Sach- oder Rechtslage seither mit ausschlaggebender Wirkung verändert, muss der Kläger entscheiden, ob er sein Aufhebungsbegehren auf den Zeitraum nach der Veränderung beschränkt. Hält er hingegen den Verwaltungsakt auch in der Zeit vor Änderung der Sach- oder Rechtslage nach wie vor für rechtswidrig, kann er diesbezüglich -- neben der Aufrechterhaltung der Anfechtungsklage mit Wirkung ex nunc -- auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umstellen. Voraussetzung ist freilich ein entsprechendes Feststellungsinteresse. Fehlt ein solches, bleibt insoweit nur die Möglichkeit einer Erledigungserklärung. Bei der Kostenentscheidung gem. § 161 II VwGO wird dann der bisherige Sach- und Streitstand insoweit mit einbezogen.²⁷

E) Zur Vertiefung

• Zur Anfechtung von Dauerverwaltungsakten

Hemmer/Wüst, Verwaltungsrecht I, Rn. 391.

• Zum Nachschieben von Gründen

Hemmer/Wüst, Verwaltungsrecht I, Rn. 393.

F) Wiederholungsfragen

1. Welche Dimensionen sind bei der nachträglichen Ergänzung von

   Ermessenserwägungen zu unterscheiden?

2. Welche Grundsätze gelten materiell-rechtlich für die nachträgliche Auswechselung der Ermessenserwägungen eines Verwaltungsakts?