+++ Verjährung der Mängelansprüche des Auftraggebers +++ Mangelhafte Leistung durch Subunternehmer +++ Leistungsverweigerungsrecht des Hauptunternehmers gegenüber Subunternehmer +++ §§ 631 I, 641 III BGB +++
Sachverhalt (verkürzt): E beauftragt W mit der Errichtung mehrerer Einfamilienhäuser. W beauftragt S mit der Verrichtung einzelner Leistungen. Die Häuser werden in der Folgezeit errichtet, wobei S z.T. mangelhafte Leistungen erbringt. Trotz dieser Mängel werden die Häuser von E abgenommen. Dessen Mängelansprüche verjähren in der Folgezeit.
S verlangt von W nach Abnahme des Werkes die Zahlung des ausstehenden Restwerklohnes. W verweigert die Zahlung unter Hinweis auf die vorhandenen Mängel. S könne die Zahlung erst dann verlangen, wenn er die Mängel behoben habe.
S steht demgegenüber auf dem Standpunkt, dass die Leistungsverweigerung jedenfalls treuwidrig sei. Die Leistungen mögen mangelhaft sein, daraus erwachse dem W aber kein Schaden, weil E ihn wegen Verjährung nicht mehr auf Mängelbeseitigung in Anspruch nehmen könne.
Hat S einen durchsetzbaren Zahlungsanspruch gegen W?
A) Sounds
1. Steht im Rahmen der werkvertraglichen Leistungskette fest, dass der Nachunternehmer von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen wird, so kann er nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung gehindert sein, seinerseits Ansprüche wegen dieser Mängel gegen seinen Auftragnehmer geltend zu machen (BGH, Life & Law 2008, 92 ff.).
2. Dem Hauptunternehmer steht das Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln der Werkleistung des Nachunternehmers grundsätzlich unabhängig davon zu, ob er die gleiche Leistung seinem Besteller versprochen und geleistet hat, und auch unabhängig davon, ob der Besteller ihm zustehende Ansprüche seinerseits geltend macht.
B) Problemaufriss
Die Erbringung von Werkleistungen bei Großprojekten erfolgt nicht selten dergestalt, dass der Unternehmer verschiedene Leistungen durch Subunternehmer erbringen lässt. Dies insbesondere deshalb, weil der Subunternehmer die Leistungen sehr günstig anbietet.
Nicht selten folgt diesem günstigen Angebot dann eine mangelhafte Leistung nach, sodass der Subunternehmer dem Unternehmer gem. §§ 633 ff. BGB haftet. Gleichzeitig muss sich der Hauptunternehmer im Verhältnis zum Besteller das Fehlverhalten des Subunternehmers zurechnen lassen, sodass er gegenüber dem Besteller zur Mängelbeseitigung verpflichtet ist und diesem u.U. auch auf Schadensersatz haftet (§ 278 BGB).
Der BGH hat sich schon wiederholt mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine Inanspruchnahme des Subunternehmers durch den Unternehmer auch dann noch möglich ist, wenn der Besteller gegenüber dem Unternehmer gar keine Mängelrechte mehr geltend macht bzw. nicht mehr geltend machen kann.
In einem solchen Fall bekommt der Unternehmer den vollen Werklohn vom Besteller, sodass man davon ausgehen könnte, dass er auch kein schutzwürdiges Interesse mehr an der Mängelbehebung durch den Subunternehmer hat. Der BGH differenziert diesbezüglich hinsichtlich der Art der Mängelrechte, welche der Unternehmer gegenüber dem Subunternehmer geltend macht. Weil das Ergebnis des vorliegenden Falles von dem vorheriger Entscheidungen abweicht, haben wir uns darum bemüht, eine Abgrenzung vorzunehmen. Der erste Leitsatz betrifft eine alte BGH-Entscheidung, der zweite die hier primär zu besprechende.
C) Lösung
Zu prüfen ist, ob S gegenüber W einen durchsetzbaren Werklohnanspruch hat.
I. Anspruch auf Zahlung des Werklohnes gem. § 631 BGB
In Betracht kommt ein Anspruch auf Zahlung des Werklohnes in vereinbarter Höhe aus einem zwischen den Beteiligten geschlossenen Werkvertrag, § 631 BGB.
1. Vertragsschluss
S und W haben einen Werkvertrag geschlossen. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist auch von dessen Wirksamkeit auszugehen.
2. Fälligkeit der Vergütung
Fraglich ist, ob der Anspruch des S bereits fällig geworden ist. Gem. § 641 I BGB ist dazu die Abnahme des Werkes erforderlich. Diese hat laut Sachverhalt stattgefunden.
3. Durchsetzbarkeit des Anspruchs
Fraglich ist jedoch, ob der Anspruch durchsetzbar ist. Gem. § 641 III BGB kann der Werkunternehmer die Zahlung trotz Fälligkeit dann in bestimmtem Umfang verweigern, wenn er die Beseitigung von vorhandenen Mängeln verlangen kann.
a) Tatbestand des § 641 III BGB grds. (+)
Laut Sachverhalt erfolgte die Bauausführung durch S mangelhaft, sodass grundsätzlich ein Anspruch auf Behebung der Mängel gem. §§ 634 Nr. 1, 635 BGB besteht. Demnach wäre W berechtigt, die Zahlung in Höhe des Doppelten der Mängelbeseitigungskosten zu verweigern, § 641 III HS 2 BGB.
b) Problem: W ist keinen Mängelansprüchen mehr ausgesetzt
Fraglich ist, wie sich der Umstand auswirkt, dass W seinerseits nicht mehr von E wegen der vorhandenen Mängel in Anspruch genommen werden kann, weil die entsprechenden Mängelansprüche des E bereits verjährt sind.
Möglicherweise könnte S der Geltendmachung der Einrede aus § 641 III BGB den Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegenhalten.
aa) Leistungsverweigerungsrecht grds. gegeben, § 242 BGB (-)
Das Gesetz gewährt dem Besteller das Leistungsverweigerungsrecht grundsätzlich unabhängig davon, ob er die gleiche Leistung einem Dritten versprochen und geleistet hat und auch unabhängig davon, ob der Dritte ihm zustehende Ansprüche seinerseits geltend macht. Einer Inanspruchnahme dieses Rechts kann nicht entgegengehalten werden, der Hauptunternehmer verhielte sich treuwidrig, wenn er die Mängel geltend macht, obwohl er von seinem Besteller trotz dieser Mängel bezahlt worden sei und dieser auch keine Mängelrechte geltend macht oder diese nicht mehr erfolgreich durchsetzen kann.
Anmerkung: Auch wenn der Besteller den Hauptunternehmer nicht mehr in Anspruch nehmen kann, hat dieser ggf. ein schutzwürdiges Interesse daran, dass der Subunternehmer die Mängel noch beseitigt. So kann sich ein solches Interesse etwa daraus ergeben, dass der Ruf des Hauptunternehmers leidet, weil ihm die mangelhafte Leistung in der öffentlichen Wahrnehmung (zu Recht) angelastet wird.
bb) Kein entgegenstehender Wille des Gesetzgebers
Fraglich ist, ob der gesetzgeberische Wille ein anderes Ergebnis erfordert. Denn ähnliche Erwägungen wie die obigen haben den Gesetzgeber dazu veranlasst, dass mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen die Vergütungspflicht des Hauptunternehmers fällig gestellt wird, wenn er von seinem Besteller die Vergütung oder Teile davon erhalten hat, § 641 II S. 1 BGB.
Insoweit könnte man davon ausgehen, dass es treuwidrig wäre, wenn der Hauptunternehmer von seinem Besteller trotz vorhandener Mängel Bezahlung fordert, diese aber dem Nachunternehmer wegen der Mängel verweigert.
Der Gesetzgeber hat in diesem Zusammenhang jedoch das Leistungsverweigerungsrecht gem. § 641 III BGB -- anders als die Fälligkeit der Vergütung -- unabhängig von diesen Erwägungen ausgestaltet, sodass es für das Recht gem. § 641 III BGB dabei bleibt, dass dieses unabhängig von der Frage besteht, ob der Hauptunternehmer seinerseits noch auf Mängelbeseitigung in Anspruch genommen werden kann oder nicht.
Nach der Gesetzessystematik kann sich der Hauptunternehmer dem Subunternehmer gegenüber zwar nicht darauf berufen, dass die Abnahme nicht stattgefunden hat (was im vorliegenden Fall irrelevant wäre, weil die Abnahme laut Sachverhalt stattgefunden hatte); ihm steht aber das Leistungsverweigerungsrecht gem. § 641 III BGB in Höhe des nunmehr in der Regel Doppelten der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten zu.
cc) Sinn und Zweck des Leistungsverweigerungsrechts
Das Leistungsverweigerungsrecht ist Ausdruck des funktionalen Synallagmas von Werkleistung und Vergütung, § 320 I BGB. Selbst wenn der Hauptunternehmer von seinem Besteller trotz der Mängel bezahlt worden ist und er deshalb wegen der Mängel zunächst keinen wirtschaftlichen Nachteil hat, ist es grundsätzlich nicht gerechtfertigt, die synallagmatische Verbundenheit von Werkleistung des Nachunternehmers und Vergütung des Hauptunternehmers aufzulösen. Dabei muss zunächst bedacht werden, dass dem Besteller durch die Bezahlung des Hauptunternehmers nicht die Mängelansprüche verloren gehen und der Hauptunternehmer von ihm noch in Anspruch genommen werden kann. Doch selbst wenn die Mängelansprüche des Bestellers nicht mehr durchsetzbar sind, ist keine andere Beurteilung geboten. Müsste der Hauptunternehmer den Nachunternehmer bezahlen, obwohl dessen Leistung mangelhaft und die Erfüllung oder Mängelbeseitigung noch möglich ist, so würde damit der legitime Druck (§§ 320 I, 641 III BGB) entfallen, den der Hauptunternehmer durch Zurückhaltung der Vergütung auf den Nachunternehmer ausüben kann. Es besteht kein Grund, auch in den Fällen, in denen der Besteller den Hauptunternehmer bezahlt hat und er Mängelrechte nicht mehr geltend machen kann, dem Hauptunternehmer dieses Druckmittel zu nehmen. Denn die Mängelbeseitigung kommt dem Besteller zugute, der letztlich die wirtschaftlichen Auswirkungen des Mangels trägt. Dem Hauptunternehmer kann es grundsätzlich nicht versagt werden, sein Interesse an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung durch die Leistungsverweigerung durchzusetzen. Dass der Besteller seine Mängelrechte nicht mehr durchsetzen kann, bedeutet nicht, dass das Interesse des Hauptunternehmers an der Vertragserfüllung nicht mehr schützenswert ist.
dd) Abgrenzung zu anderen Fällen
Fraglich ist, ob sich etwas aus anderen Entscheidungen des BGH zu vergleichbaren Konstellationen ergibt. Danach steht dem Hauptunternehmer kein auf Schadensersatz wegen Mängeln der Nachunternehmerleistung gerichteter Anspruch zu, wenn feststeht, dass er seinerseits von seinem Besteller wegen des Mangels nicht in Anspruch genommen wird oder werden kann (Leitsatz eins).1
Diese Rechtsprechung beruht auf der normativen, von Treu und Glauben geprägten schadensrechtlichen Wertung, dass dem Hauptunternehmer jedenfalls dann, wenn er wegen des Mangels nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, ungerechtfertigte, ihn bereichernde Vorteile zufließen, wenn er gleichwohl als Schadensersatz die Mängelbeseitigungskosten vom Nachunternehmer fordern kann.
Wirtschaftlich betrachtet ist der Hauptunternehmer lediglich Zwischenstation innerhalb der mehrgliedrigen werkvertraglichen Leistungskette von dem Nachunternehmer über den Hauptunternehmer bis zum Besteller. Ein Nachunternehmer erbringt seine Leistung regelmäßig am Bauvorhaben des Bauherrn. Diesem kommt im wirtschaftlichen Ergebnis die Leistung zugute, er ist von dem Mangel des Werks des Nachunternehmers betroffen. Ein zwischengeschalteter Hauptunternehmer dagegen wird mit der Mangelfrage nur wegen der besonderen durch die Leistungskette gekennzeichneten Vertragsgestaltung befasst, da zwischen dem Nachunternehmer und dem Bauherrn keine vertraglichen Beziehungen bestehen. Auch im Gewährleistungsfall ist er nur Zwischenstation. Die finanzielle Einbuße, die er durch den vom Nachunternehmer verursachten Mangel erleidet, richtet sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfang er von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen wird.2
Jedenfalls dann, wenn feststeht, dass der Hauptunternehmer keine wirtschaftlichen Nachteile durch den Mangel erleidet, ist es mit § 249 I BGB nicht vereinbar, dem Hauptunternehmer zu seiner beliebigen Verfügung den Betrag zur Verfügung zu stellen, der für die Mängelbeseitigung notwendig ist. Anders als bei der Zuerkennung dieses Betrags als Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten wäre nicht sichergestellt, dass der zuerkannte Betrag in Höhe der Mängelbeseitigungskosten tatsächlich zur Mängelbeseitigung verwendet würde.
Anmerkung: Aus vergleichbaren Erwägungen darf der Hauptunternehmer in einem solchen Fall auch die Minderung nicht nach den Mängelbeseitigungskosten berechnen, § 242 BGB.3
ee) Differenzierung zwischen Leistungsverweigerung einerseits und Schadensersatz/Minderung andererseits
Anders als im Fall des Schadensersatzverlangens bzw. der Minderung der Vergütung fließen dem Hauptunternehmer bei Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts keine ungerechtfertigten Vorteile zu, wenn er die Einrede des nicht erfüllten Vertrags erhebt. Diese hat primär das Ziel, die Mängelbeseitigung zu bewirken. Wenn der Unternehmer die begehrte Mängelbeseitigung, die mit dem Leistungsverweigerungsrecht durchgesetzt werden soll, vornimmt, wird dadurch nicht der Hauptunternehmer, sondern dessen Besteller begünstigt.
Problem: Was gilt bei unterlassener Mängelbeseitigung durch Nachunternehmer?
Fraglich ist allein, was für den Fall gelten soll, dass der Nachunternehmer auf die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts nicht reagiert, und die Mängelbeseitigung unterbleibt.
In diesem Fall verbliebe dem Hauptunternehmer ein Vorteil in Höhe der einbehaltenen Vergütung.
Nach Ansicht des BGH ist dieser Vorteil aber nicht in gleicher Weise zu bewerten wie der Vorteil, dass der Hauptunternehmer die Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz zur freien Verfügung erhält, obwohl er von dem Besteller nicht in Anspruch genommen wird und auch nicht mehr in Anspruch genommen werden kann. Denn es ist ein relevanter Unterschied, ob dem Hauptunternehmer eine Kompensation für wirtschaftlich für ihn nicht relevante Mängel gewährt wird oder ihm die Vergütung verbleibt, weil er diese zurückbehält. Dieser Fall ist nicht anders zu beurteilen als der Fall, dass der Nachunternehmer den Vergütungsanspruch verjähren lässt. In einem solchen Fall ist der Hauptunternehmer nicht gehindert, die Einrede der Verjährung zu erheben, auch wenn er von seinem Besteller bezahlt worden ist. Das Leistungsverweigerungsrecht des Hauptunternehmers hängt nicht davon ab, ob sein Besteller (Bauherr bzw. Endabnehmer) die Mängelbeseitigung noch fordern kann. Er muss sie nur zulassen. Lässt er sie nicht zu, ist sie dem Nachunternehmer unmöglich, sodass der Hauptunternehmer keine Mängelbeseitigung mehr fordern kann und ihm ein Leistungsverweigerungsrecht auch nicht mehr zusteht.4
Anmerkung: § 320 BGB wie auch § 641 III BGB haben die Intention, Druck auf den Schuldner auszuüben. Dieser Druck kann nicht mehr entfaltet werden, wenn der Schuldner die Leistung nicht mehr erbringen kann bzw. nicht mehr erbringen muss, § 275 I BGB. Im Kontext der Mängelrechte bedeutete dies, dass für die Geltendmachung weiterer Rechte (Minderung, Schadensersatz statt der Leistung) die Fristsetzung entbehrlich wäre (§§ 326 V, 281 BGB). Genau diese Rechte stehen dem Hauptunternehmer im Verhältnis zum Nachunternehmer nach überzeugender Ansicht des BGH aber nicht zur Verfügung, weil ihm andernfalls ein nicht legitimierbarer Vorteil zufließen würde.
II. Ergebnis
Der Zahlungsanspruch des S gegen W ist nicht durchsetzbar. Dem W steht die Einrede gem. § 641 III BGB zu.
D) Kommentar
(cda). Die Entscheidung des BGH ist im Ergebnis überzeugend, auch wenn sicher ein anderes Ergebnis vertretbar wäre. Mit der Differenzierung nach der Art der Mängelrechte versucht der BGH eine am Einzelfall ausgerichtete, interessengerechte Risikoverteilung zu erreichen. Dabei ist der Ausgangspunkt wichtig: Es muss nicht legitimiert werden, dass der Nachunternehmer haftet. Denn wenn er in seinem Vertragsverhältnis mangelhaft leistet, haftet er nach den §§ 634 ff. BGB. Vielmehr muss im Einzelfall die Ausnahme begründet werden, dass er nicht haftet. Für eine solche Ausnahme sieht der BGH im Falle des Schadensersatzbegehrens bzw. im Falle der Minderung Spielraum (Rechtsgedanke der Vorteilsanrechnung), während das im Falle der Geltendmachung der Mängeleinrede nicht der Fall ist. Dies überzeugt im Ergebnis, weil es generell dem Wesen einer Einrede entspricht, eine grundsätzlich geschuldete Leistung nicht mehr erbringen zu müssen. Hier eine Einschränkung gem. § 242 BGB vorzunehmen, würde die Einreden generell entwerten und entspräche sicher auch nicht der Wertung des Gesetzgebers.
Versuchen Sie, sich die Unterschiede im Rahmen der einzelnen Konstellationen klar zu machen. Auch wenn -- wie gesagt -- ein abweichendes Ergebnis vertretbar wäre, sollten Sie sich in der Klausur zumindest mit der differenzierenden Argumentation des BGH auseinandersetzen können.
E) Zur Vertiefung
- Zum Parallelfall bzgl. einer Schadensersatzhaftung
Life & Law 2008, 92 ff.
F) Wiederholungsfragen
1. Welchen Zweck hat § 641 III BGB?
2. Warum ist die Geltendmachung der Einrede durch den Hauptunternehmer gegenüber dem Subunternehmer nicht treuwidrig, wenn der Besteller den Hauptunternehmer nicht mehr in Anspruch nehmen kann?
