Berechnung der „Wartezeit" für die Anwendbarkeit des KSchG

+++ Ordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ++ Anwendbarkeit des KSchG +++ Wartezeit +++ § 1 I KSchG+++ § 193 BGB +++

Sachverhalt (stark verkürzt und vereinfacht): Am 15.05.2010 schlossen AN und AG einen schriftlichen Arbeitsvertrag. Danach wurde sie „ab dem 15.05.2010" als Krankenpflegerin im Betrieb des AG, in dem mehr als 30 Beschäftigte tätig sind, eingestellt.

Gem. Ziff. 15 Abs. 2 des Vertrags bedürfen alle Nebenabsprachen, Änderungen oder auch Ergänzungen der schriftlichen Form. Auf Wunsch der AN erfolgte die Arbeitsaufnahme am 26.05.2010. Die sozialversicherungsrechtliche Anmeldung wurde am 25.05.2010 rückwirkend zum 15.05.2010 vorgenommen. AN wurde in der Tagespflegeeinrichtung eingesetzt.

Mit Schreiben vom 15.11.2010 - einem Montag -, welches der AN am selben Tage zuging, kündigte AG das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.12.2010.

Am 23.11.2010 erhob AN beim örtlich zuständigen Arbeitsgericht zu Protokoll der Geschäftsstelle Kündigungsschutzklage mit dem Antrag auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des AG vom 15.11.2010 nicht aufgelöst worden ist.

Die Klage wurde dem AG am 02.12.2010 zugestellt.

Hat die Klage Aussicht auf Erfolg? Es ist dabei zu unterstellen, dass keine Gründe für eine soziale Rechtfertigung der Kündigung i.S.d. § 1 II KSchG vorliegen.

A) Sound

§ 193 BGB findet auf die Berechnung der Wartezeit i.S.v. § 1 I KSchG keine Anwendung. Der Zeitraum von sechs Monaten verlängert sich deshalb nicht, wenn sein letzter Tag auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend fällt.

B) Problemaufriss

Die Beendigung eines Dauerschuldverhältnisses durch ordentliche Kündigung bedarf grds. keines Grundes. Es muss lediglich die ordentliche Kündigungsfrist eingehalten werden.

Von diesem Grundsatz gibt es zwei examensrelevante Ausnahmen.

Der erste Fall betrifft die Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses durch den Vermieter. Hier regelt § 573 I BGB, dass der Vermieter nur kündigen kann, wenn er ein berechtigtes Interesse hat.

hemmer-Methode: Hauptgrund ist in der Praxis dabei die Anmeldung von Eigenbedarf, § 573 II Nr. 2 BGB.

Der zweite Fall betrifft die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber, wenn der Arbeitnehmer unter das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) fällt.

Nach § 1 II KSchG ist eine ordentliche Kündigung nämlich dann unwirksam, wenn sie nicht durch einen in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Grund oder durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist.

Das KSchG kommt nur dann zur Anwendung, wenn eine bestimmte Betriebsgröße erreicht ist und der Arbeitnehmer länger als sechs Monate in demselben Betrieb oder Unternehmen beschäftigt ist („Wartezeit").

Der vorliegende Fall beschäftigt sich mit der Frage, wie die Wartezeit des § 1 I KSchG berechnet wird.

C) Lösung

Die Klage der AN hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

I. Zulässigkeit der Kündigungsschutzklage

Schema zur Zulässigkeit der Kündigungsschutzklage nach § 4 S. 1 KSchG

1. Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen, § 2 I Nr. 3b ArbGG bloße Rechtsbehauptung der AN-Eigenschaft genügt, da „sic-non-Fall"
2. Ordnungsgemäße Klageerhebung Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle reicht, § 46 II ArbGG, § 496 ZPO
3. Örtliche Zuständigkeit §§ 12, 13 bzw. ZPO; § 29 ZPO, § 48 Ia ArbGG
4. Feststellungsinteresse, § 46 II ArbGG, §§ 495, 256 I ZPO (+), wegen der andernfalls eintretenden Präklusion, § 7 HS 1 KSchG
5. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen

1. Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen, § 2 I Nr. 3b ArbGG

Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist für die Kündigungsschutzklage gemäß § 2 I Nr. 3b ArbGG eröffnet, wenn Streitgegenstand das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses ist.

Mit der punktuellen Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG wird zwar nicht unmittelbar das Bestehen des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht, sondern die Unwirksamkeit der ausgesprochenen konkreten Kündigung. Trotzdem wird auch die punktuelle Kündigungsschutzklage nach allgemeiner Meinung unter § 2 I Nr. 3b ArbGG subsumiert.

Der Rechtsweg zum Arbeitsgericht ist daher im vorliegenden Fall eröffnet.

hemmer-Methode: Es wäre auch möglich, den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen vor der Zulässigkeitsprüfung zu prüfen, da die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs nicht abgewiesen, sondern von Amts wegen durch Beschluss an das Gericht des zuständigen Rechtswegs verwiesen wird, § 48 I ArbGG, § 17a II S. 1 GVG.¹

Nach den §§ 17 ff. GVG und § 48 ArbGG wird über die Rechtswegzuständigkeit vorab durch Beschluss entschieden, wenn der Rechtsweg verneint wird (§ 48 I ArbGG, § 17a III S. 1 GVG) oder vom Beklagten die Eröffnung des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten gerügt wurde, § 48 I ArbGG, § 17a III S. 2 GVG.

Anmerkung: Ist nach dem Sachverhalt - anders als im vorliegenden Fall - die Arbeitnehmereigenschaft zweifelhaft, so muss diese lediglich schlüssig behauptet worden sein, da es sich bei der Arbeitnehmereigenschaft im Falle einer Kündigungsschutzklage um eine „doppelt relevante Tatsache" handelt, die auch Voraussetzung für die Begründetheit der Klage ist.

Eine Kündigungsschutzklage gegen eine ordentliche Kündigung kann nämlich nur dann begründet sein, wenn der Kläger auch wirklich Arbeitnehmer ist (vgl. § 1 II KSchG). Daher genügt für die Zulässigkeit die bloße Rechtsbehauptung und Möglichkeit, dass der Kläger Arbeitnehmer ist.² Im Arbeitsrecht spricht man in diesen Fällen von einem sog. „sic-non-Fall".

Beim sog. „aut-aut-Fall" kann der geltend gemachte Anspruch entweder auf eine arbeitsrechtliche oder eine bürgerlich-rechtliche Anspruchsgrundlage gestützt werden, die in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen schließen sich aber gegenseitig aus.

Beispiel: Klage auf Zahlung des vereinbarten Entgelts für geleistete Arbeit aus einem Rechtsverhältnis, das der Kl. für ein Arbeitsverhältnis, der Bekl. dagegen für ein - nicht arbeitnehmerähnliches - freies Mitarbeiterverhältnis hält.

Weiter gibt es Fälle, in denen ein einheitlicher Anspruch widerspruchslos sowohl auf eine arbeitsrechtliche als auch auf eine nicht arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlage gestützt werden kann (sog. „et-et-Fall").

Beispiel: Klage gegen die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung; hier ist in jedem Fall § 626 BGB einschlägig, und zwar unabhängig davon, ob ein Arbeits- oder eine sonstiger Dienstvertrag vorliegt.

In diesen Fällen ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten erst eröffnet, wenn tatsächlich feststeht, dass der Kläger Arbeitnehmer ist.³ Dies ist dann in der Zulässigkeit zu prüfen.

2. Ordnungsgemäße Klageerhebung

AN erhob am 02.12.2010 Kündigungsschutzklage. Eine ordnungsgemäße Klageerhebung setzt gem. § 46 II ArbGG i.V.m. §§ 495, 253 I, 261 I ZPO grds. die Zustellung einer Klageschrift voraus.

hemmer-Methode: Wenn Sie Vorschriften der ZPO zitieren, müssen Sie beachten, dass § 46 II ArbGG auf das Verfahren vor den Amtsgerichten verweist, §§ 495 ff. ZPO. Nur wenn sich dort keine Regelungen finden, kann über § 495 ZPO auf die §§ 253 ff. ZPO zurückgegriffen werden. Die Brückennorm des § 495 ZPO ist also mitzuzitieren, bevor Sie die §§ 253 ff. ZPO prüfen.

Dies gilt aber nicht für die „ZPO-AT-Vorschriften" der §§ 1 bis 252 ZPO. Diese finden über § 46 II ArbGG direkt Anwendung!

Die Erhebung einer Klage zum Arbeitsgericht ist aber auch mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts möglich, § 46 II ArbGG, § 496 ZPO.

Damit hat AN wirksam Klage erhoben.

3. Örtliche Zuständigkeit

Die örtliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts, die aus § 46 II ArbGG i.V.m. §§ 12, 13 ZPO bzw. § 29 ZPO bzw. § 48 Ia ArbGG folgt, war laut Sachverhalt gegeben.⁴

Anmerkung: Prüfen Sie niemals die sachliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts. In der ersten Instanz entscheidet -- anders als im ordentlichen Rechtsweg -- immer das Arbeitsgericht. Ob der Streitwert 10,- € oder 10 Millionen Euro beträgt, spielt überhaupt keine Rolle.

Wenn Sie sich dazu in der Klausur (überflüssiger Weise) äußern wollen, dann schreiben Sie bitte nur, dass in der ersten Instanz das Arbeitsgericht gem. § 8 I ArbGG zuständig ist, ohne den Begriff der sachlichen Zuständigkeit zu erwähnen.

4. Feststellungsinteresse, § 46 II ArbGG, §§ 495, 256 I ZPO

Bei einer Kündigungsschutzklage ergibt sich das Feststellungsinteresse schon allein aus der drohenden Präklusion gem. §§ 4 S. 1, 7 HS 1 KSchG.

Nach § 7 HS 1 KSchG wird nämlich fingiert, dass die schriftlich ausgesprochene Kündigung wirksam ist, wenn der AN nicht binnen drei Wochen ab deren Zugang Klage auf Feststellung erhebt, dass diese Kündigung unwirksam ist (sog. „punktueller Streitgegenstand" der Kündigungsschutzklage).⁵

Diese Präklusion tritt dabei unabhängig davon ein, ob das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist oder nicht. Die §§ 4, 7 KSchG gelten gem. § 23 I S. 2 u. 3 KSchG nämlich auch im Kleinbetrieb und nach ganz h.L. und Ansicht des BAG auch in den ersten sechs Monaten des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses (vgl. § 1 I KSchG).⁶

hemmer-Methode: Die Anwendbarkeit des KSchG an dieser Stelle zu prüfen wäre daher ein systematischer und damit erheblicher Fehler.

II. Begründetheit der Kündigungsschutzklage

Die Kündigungsschutzklage wäre begründet, wenn das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 15.11.2010 aufgelöst worden wäre.

Schema zur Begründetheit der
Kündigungsschutzklage

1. Keine Präklusion gemäß §§ 4, 7 HS 1 KSchG? §§ 4, 7 KSchG gelten für alle Unwirksamkeitsgründe außer der fehlenden Schriftform, §§ 623, 125 S. 1 BGB⁷

a) Zugang einer schriftlichen Kündigung, §§ 623, 130 BGB

b) Einhaltung der Drei-Wochen-Frist

2. Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist, § 622 BGB
3. Soziale Rechtfertigung gem. § 1 II KSchG

a) Anwendbarkeit des KSchG

b) Vorliegen eines personen-, verhaltens- oder dringend > betriebsbedingten Grundes

1. Keine Präklusion gem. § 4 i.V.m. § 7 HS 1 KSchG

a) AG kündigte der AN mit Schreiben vom Montag dem 15.11.2010, sodass die Schriftform des § 623 BGB gewahrt wurde.

Dieses ging der AN auch am selben Tage zu, § 130 BGB.

b) Mit dem Zugang der schriftlichen Kündigung am 15.11.2010 begann die dreiwöchige materielle Präklusionsfrist des § 4 S. 1 KSchG zu laufen.

Da die Kündigungsschutzklage am 02.12.2010 und damit innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 4 S. 1 KSchG zugestellt wurde, kann die Unwirksamkeit der Kündigung von AN noch geltend gemacht werden, § 7 HS 1 KSchG.⁸

Aufbauhinweis: Nach ganz h.M. ist die dreiwöchige „Klagefrist" des § 4 KSchG eine materielle Präklusionsfrist. Prüfen Sie im Examen diese Frist auf keinen Fall als Klagefrist in der Zulässigkeit, da Korrektoren dies in der Regel als schweren Verständnisfehler bewerten.

Die „Klagefrist" ist als erster Prüfungspunkt in der Begründetheit der Klage nach dem Zugang einer schriftlichen Kündigung zu prüfen.⁹

In der Zulässigkeit werden die §§ 4, 7 KSchG aber als Argument zur Bejahung des Feststellungsinteresses gem. § 46 II ArbGG, §§ 495, 256 I ZPO herangezogen. Da ohne Klageerhebung die Kündigung als wirksam fingiert würde, besteht das rechtliche Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung.

2. Einhaltung der ordentlichen Kündigunsfrist, § 622 BGB

Die ordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist in § 622 BGB geregelt.¹⁰

Dafür, dass in den ersten sechs Monaten eine Probezeit vereinbart war, enthält der Sachverhalt keinerlei Hinweise, sodass nicht die Zwei-Wochen-Frist des § 622 III BGB, sondern § 622 I BGB zur Anwendung kommt.

Nach § 622 I BGB kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

Da die Kündigung vom 15.11.2010 zum 31.12.2010 ausgesprochen wurde, hat AG die ordentliche Kündigungsfrist eingehalten.

hemmer-Methode: Zur Frage, ob bei Nichteinhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist im Wege der ergänzenden Auslegung der Kündigungserklärung gemäß § 133 BGB i.V.m. § 157 BGB analog davon auszugehen ist, dass der Erklärende ihre Wirkung auch für den „richtigen" Zeitpunkt wünscht oder ob die Kündigung gem. § 140 BGB in eine fristgemäße Kündigung umgedeutet wird, lesen Sie BAG, Life & Law 12/2013, 888 ff.¹¹

Dieser Meinungsstreit ist relevant, da nach Ansicht des 5. Senats des BAG eine Umdeutung nach § 140 BGB nur dann möglich ist, wenn der Arbeitnehmer den Verstoß gegen § 622 BGB innerhalb der Drei-Wochen-Frist der §§ 4, 7 KSchG gerichtlich geltend macht.

3. Soziale Rechtfertigung der Kündigung gem. § 1 II KSchG?

Für eine ordentliche Kündigung fordert das BGB keinen Kündigungsgrund.

Allerdings ist gemäß § 1 II KSchG ein Kündigungsgrund dann erforderlich, wenn das KSchG gemäß §§ 23 I, 1 I KSchG anwendbar ist.

a) Schwellenwert bzgl. Betriebsgröße überschritten

Da bei Inhabern von Klein(st)betrieben die persönliche Vertrauensbeziehung zum Arbeitnehmer eine ganz besondere Rolle spielt und der Arbeitgeber durch einen Kündigungsschutz seiner Arbeitnehmer insbesondere in wirtschaftlicher Hinsicht sehr stark belastet wäre, sieht § 23 I KSchG für die Geltung des KSchG eine bestimmte Betriebsgröße vor.

Für Arbeitnehmer, die erst nach dem 31.12.2003 eingestellt wurden, regelt § 23 I S. 3 HS 1 KSchG, dass regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden müssen.

Dieser Schwellenwert ist im vorliegenden Fall überschritten, sodass das KSchG im Hinblick auf die Betriebsgröße zur Anwendung kommt.

Anmerkung: Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis vor dem 01.01.2004 begonnen hat, genießen dagegen Kündigungsschutz, wenn im Zeitpunkt des Kündigungszugangs im Betrieb regelmäßig mehr als fünf AN beschäftigt werden, § 23 I S. 2 KSchG.

Bei der Ermittlung der Arbeitnehmeranzahl nach § 23 I S. 2 KSchG werden aber Beschäftigte, die nach dem 31.12.2003 eingestellt wurden, bis zur Zahl von zehn Arbeitnehmern nicht mitgezählt, § 23 I S. 3 HS 2 KSchG. Bei der Berechnung des abgesenkten Schwellenwertes des § 23 I S. 2 KSchG zählen daher nur die „Alt-Arbeitnehmer", die bereits am 31.12.2003 im Betrieb beschäftigt waren.

Es müssen daher zum Zeitpunkt des Zugangs mehr als fünf „Alt-Arbeitnehmer" beschäftigt gewesen sein.

b) Längere Beschäftigung als sechs Monate

Nach § 1 I KSchG gelten im Arbeitsverhältnis die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes, wenn das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen länger als sechs Monate bestanden hat.

Der Kündigungsschutz ist dabei nicht an die tatsächliche Beschäftigung, sondern allein an den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses geknüpft.¹²

Anmerkung: Der Zweck einer Erprobung des Arbeitnehmers steht daher nicht mehr uneingeschränkt im Vordergrund. Es geht allein um den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses.

Zu klären ist zunächst die Frage, wie der Zeitraum der Beschäftigung zu berechnen ist.

aa) Ende des Berechnungszeitraums

Wäre auf den Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2010 abzustellen, so käme das KSchG eindeutig zur Anwendung, weil zu diesem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis auf jeden Fall länger als sechs Monate bestanden hätte.

Nach gefestigter Rechtsprechung des BAG ist aber nicht der Tag, an dem die Kündigungsfrist abläuft, also nicht der Kündigungstermin maßgeblich (hier der 31.12.2010), sondern der Tag des Zugangs der Kündigung.

Der Arbeitgeber kann also noch am letzten Tag der sechsmonatigen „Warte- bzw. gesetzlichen Probezeit" dem Arbeitnehmer die Kündigung übergeben.¹³

hemmer-Methode: Für den Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutzes kann eine Ausnahme dann anzuerkennen sein, wenn der Arbeitgeber die Kündigung vor Ablauf der Wartezeit erklärt, um entgegen dem Grundsatz von Treu und Glauben den Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutzes zu vereiteln. In einem solchen Fall ist der Arbeitnehmer nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB so zu behandeln, als wäre die Wartezeit bereits erfüllt.¹⁴

bb) Anfang des Berechnungszeitraumes

Für den Beginn der Wartezeit ist der Zeitpunkt maßgebend, von dem ab die Arbeitsvertragsparteien ihre wechselseitigen Rechte und Pflichten begründen wollen.¹⁵

(1) Grds. ist der Zeitpunkt der vertraglich vereinbarten Arbeitsaufnahme maßgeblich

Im Regelfall wird dies der Zeitpunkt sein, in dem der Arbeitnehmer nach der vertraglichen Vereinbarung seine Arbeit aufnehmen soll.¹⁶

(2) Ausnahme, wenn rechtlicher Beginn des Arbeitsverhältnisses vorverlegt wird

Der vertraglich vereinbarte Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme ist aber dann nicht maßgebend, wenn der rechtliche Beginn des Arbeitsverhältnisses und der Termin der vereinbarten Arbeitsaufnahme nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien auseinanderfallen.

Dies ist anzunehmen, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich darin einig sind, dass gleich zu Beginn des Arbeitsverhältnisses eine Zeitspanne liegen soll, in der der Arbeitnehmer nicht zur Arbeit verpflichtet ist. Daran kann ein beiderseitiges Interesse bestehen, wenn zwar noch nicht die Verpflichtung zur Arbeitsleistung, wohl aber andere mit dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses verbundene Rechte und Pflichten - etwa ein Wettbewerbsverbot oder Rücksichtnahme-, Schutz- und Obhutspflichten aus § 241 II BGB - bereits entstehen sollen.

Sinn und Zweck der Wartezeit stehen dazu nicht im Widerspruch. § 1 I KSchG stellt auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses und nicht auf die tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ab. Eine Unterbrechung der Arbeit - etwa durch Krankheit, Schwangerschaft, Urlaub oder Arbeitskampf - hemmt den Lauf der sechsmonatigen Wartefrist nicht.

Ob eine Zeit des Ausfalls der tatsächlichen Arbeitsleistung gleich zu Beginn oder erst im späteren Verlauf der Wartezeit eintritt, ist unter diesem Aspekt unerheblich.

(3) Übertragung auf den vorliegenden Fall

Danach hat im vorliegenden Fall das Arbeitsverhältnis und mit ihm die Wartezeit am 15.05.2010 begonnen. Für den 26.05.2010 hatten die Parteien lediglich die tatsächliche Arbeitsaufnahme vereinbart.

Die Arbeitsvertragsparteien hatten die Einstellung der Klägerin ausdrücklich „zum 15.05.2010" vereinbart, obwohl diese ihre Arbeit aufgrund privater Dispositionen erst am 26.05.2010 würde aufnehmen können. Dies erfolgte auf Wunsch der AN „zur Vermeidung versicherungstechnischer Nachteile".

Auch die am 25.05.2010 erstellte Meldebescheinigung zur Sozialversicherung wies als Beginn des Beschäftigungszeitraums den „15.05.2010" aus.

Aus beidem wird deutlich, dass die Parteien ungeachtet der erst zum 26.05.2010 vereinbarten tatsächlichen Arbeitsaufnahme bereits mit Wirkung vom 15.05.2010 ein Arbeitsverhältnis begründen wollten. Darauf, welche einzelnen Rechte und Pflichten damit verbunden sein sollten und ob bereits zu diesem Zeitpunkt ein sozialversicherungsrechtlich relevantes Beschäftigungsverhältnis entstanden ist, kommt es nicht an.

hemmer-Methode: Ob die Wartezeit in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer gleich zu Beginn pflichtwidrig nicht zur Arbeit erscheint, erst mit der tatsächlichen Arbeitsaufnahme beginnt,¹⁷ bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. AN hat nicht gegen ihre Arbeitspflicht verstoßen. Die Parteien haben in dem Wissen, dass die tatsächliche Arbeitsaufnahme erst am 26.05.2010 erfolgen würde, einen früheren rechtlichen Beginn des Arbeitsverhältnisses vereinbart.

cc) Berechnung des Zeitraums vom 15.05. bis 15.11.2010

Für die Frage, ob das KSchG in zeitlicher Hinsicht zur Anwendung kommt, ist daher der Zeitraum vom 15.05.2010 bis zum Zugang der Kündigung am 15.11.2010 maßgebend.

(1) 15.05.2010 ist mitzuzählen

Bei der Berechnung der Wartezeit ist der 15.05.2010 als erster Tag mitzuzählen.

Dem steht nicht entgegen, dass die Arbeitsvertragsparteien den Arbeitsvertrag erst an diesem Tag unterzeichnet haben.

(a) Für die Beurteilung der Frage, ob der Tag des Abschlusses des Arbeitsvertrags zur Wartezeit zu zählen ist, ist der Wille der Vertragsparteien maßgebend. Dieser ist gem. §§ 133, 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln.

§ 187 BGB kann insoweit gem. § 186 BGB als Auslegungsregel herangezogen werden.¹⁸

(b) Haben sich die Parteien über die Arbeitsaufnahme an einem bestimmten Tag verständigt, ist dieser in die Berechnung der Wartezeit einzubeziehen, selbst wenn der Arbeitsvertrag erst nach Arbeitsbeginn unterzeichnet wird. Entsprechendes gilt, wenn sich die Parteien über den Zeitpunkt des rechtlichen Beginns ihres Arbeitsverhältnisses einigen, ohne dass der Arbeitnehmer zur tatsächlichen Arbeitsaufnahme schon verpflichtet wäre. Maßgebend für den Beginn der Wartezeit ist in diesem Fall der Tag der Entstehung der sonstigen Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag.

(c) Im vorliegenden Fall haben die Vertragsparteien vereinbart, AN werde „ab dem 15.05.2010" als Krankenpflegerin eingestellt. Mit der Nennung eines bestimmten Datums als des Tages, „ab dem" ein Arbeitnehmer eingestellt werde, geben die Vertragsparteien regelmäßig zu verstehen, dass sie ihr Arbeitsverhältnis mit Beginn dieses Tages im Sinne von § 187 II BGB in Kraft setzen wollen. Dies gilt im Streitfall umso mehr, als AG die Meldung zur Sozialversicherung mit Wirkung zum selben Datum vorgenommen hat.

Hätten AG und AN diesen Tag als Tag der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags nicht - in Gänze - mitzählen wollen, hätte es nahegelegen, jedenfalls die Meldung zur Sozialversicherung erst mit Wirkung zum darauffolgenden Tag vorzunehmen.

(2) Fristende mit Ablauf des 14.11.2010, § 188 II Alt. 2 BGB

Sind danach die Zeit ab dem 15.05.2010 und dieser Tag selbst bei der Berechnung der Wartezeit mitzuzählen, endete die Wartezeit des § 1 I KSchG mit Ablauf des 14.11.2010, § 188 II Alt. 2 BGB.

(a) Problem: 14.11.2010 war ein Sonntag

Etwas anderes könnte aber deshalb gelten, weil es sich bei diesem Tag um einen Sonntag handelte.

Nach § 193 BGB verlängert sich nämlich die Frist zur Abgabe einer Willenserklärung, die an einem Sonntag endet, bis zum Ablauf des nächsten Werktags.

(b) BAG: § 193 BGB ist für Berechnung der Wartezeit des § 1 I KSchG nicht anwendbar

Nach Ansicht des BAG ist § 193 BGB aber für die Berechnung der Wartezeit des § 1 I KSchG ohne Bedeutung.

§ 1 I KSchG enthält keine Frist für die Abgabe von Kündigungserklärungen. Bei einer Kündigung, die innerhalb der Wartezeit erklärt werden soll, handelt es sich deshalb nicht um eine „innerhalb einer Frist abzugebende" Willenserklärung. Die Regelung des § 1 I KSchG bedeutet keineswegs, dass etwa - wie von § 193 BGB vorausgesetzt - um den Preis des Verlustes des Kündigungsrechts eine ordentliche Kündigung bis zum Ablauf der Wartezeit zu erklären wäre.

Der Arbeitgeber vermag vielmehr auch nach Ablauf des Sechsmonatszeitraums jederzeit zu kündigen, wenn auch nunmehr unter dem Regime des Kündigungsschutzgesetzes. Dies ist kein Fall des § 193 BGB.

Nach dem Sinn und Zweck des § 193 BGB kommt auch keine analoge Anwendung auf das Ende der Wartezeit nach § 1 I KSchG in Betracht. § 193 BGB dient dem Schutz der Interessen desjenigen, der die Willenserklärung abzugeben hat. Wer innerhalb einer Frist eine Erklärung abgeben muss, soll davor bewahrt werden, dass das ihm zustehende Recht, die Frist bis zum letzten Tag auszunutzen, wegen der Arbeits- und Behördenruhe am Wochenende und an Feiertagen verkürzt wird.

Demgegenüber regelt § 1 I KSchG nicht Fristen zur Abgabe von Willenserklärungen, sondern bestimmt einen Zeitraum, nach dessen Ablauf die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes auf Kündigungen ohne Abstriche anzuwenden sind. So betrachtet dient § 1 I KSchG in erster Linie dem Schutz des Arbeitnehmers. Dieser soll nach einem Bestand des Arbeitsverhältnisses von sechs Monaten darauf vertrauen dürfen, dass dieses seitens des Arbeitgebers nur mehr bei sozialer Rechtfertigung gekündigt werden kann. Den Zeitraum, in dem der Arbeitgeber ohne die Anforderungen des Kündigungsschutzgesetzes kündigen kann, deshalb um einen oder ggf. mehrere Tage zu verlängern, weil sein Ende auf einen Sonntag, Feiertag oder Sonnabend fällt, geben § 193 BGB und die ihm zugrunde liegende gesetzliche Wertentscheidung keinen Anlass.

dd) Zwischenergebnis

Damit hat das Arbeitsverhältnis zwischen AG und AN zur Zeit des Zugangs der Kündigung „länger als sechs Monate" bestanden.

Das KSchG kommt somit zur Anwendung.

c) Vorliegen eines personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Grundes?

Aufgrund des Bearbeitervermerks war zu unterstellen, dass keine Gründe für eine soziale Rechtfertigung der Kündigung i.S.d. § 1 II KSchG vorlagen.

Daher ist die Kündigung sozialwidrig und die Kündigungsschutzklage damit begründet.

III. Endergebnis

Die Kündigungsschutzklage der AN ist zulässig und begründet und hat daher Aussicht auf Erfolg.

D) Kommentar

(mty). Soweit ersichtlich befasst sich das BAG zum ersten Mal mit der Frage, ob § 193 BGB für die Berechnung der Wartezeit angewendet werden kann.

Das BAG verneint diese Frage mit überzeugender Begründung.

Diese Begründung steht nicht im Widerspruch zu der Entscheidung des BAG zu § 626 II BGB.¹⁹ In diesem Urteil wurde zwar § 193 BGB zur Berechnung der Frist des § 626 II BGB angewandt. Diese Bestimmung ist jedoch mit der des § 1 I KSchG nicht vergleichbar. Nach § 626 II BGB muss eine außerordentliche Kündigung innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Kenntnis der sie tragenden Gründe erklärt werden. Nach Ablauf der Frist ist eine außerordentliche Kündigung dauerhaft ausgeschlossen. Dies ist ein Fall von § 193 BGB.

Anmerkung: Ein weiteres Problem dieses Falles wurde für die Besprechung in der Life & Law ausgeklammert. Im konkreten Fall ging es noch um die Frage, ob die Betriebsgröße von mehr als zehn Arbeitnehmern erreicht war.

Der Arbeitgeber selbst beschäftigte nämlich weniger als zehn Arbeitnehmer. Fraglich war aber, ob AG mit einem oder zwei anderen Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb mit insgesamt mehr als zehn Arbeitnehmern unterhielt.

Ein gemeinsamer Betrieb liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, sodass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird*.* Dafür ist vor allem maßgebend, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist. Eine rein unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht.²⁰

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass im Kündigungszeitpunkt ein gemeinsamer Betrieb bestanden hat, trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer*.* Mit Rücksicht auf seine typischerweise mangelnde Kenntnis vom Inhalt der zwischen den beteiligten Unternehmen getroffenen vertraglichen Vereinbarungen kommen ihm dabei Erleichterungen zugute. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast in einem ersten Schritt, wenn er äußere Umstände aufzeigt, die für die Annahme sprechen, dass sich mehrere Unternehmen über die gemeinsame Führung eines Betriebs unter einem einheitlichen Leitungsapparat geeinigt haben. Darauf hat der Arbeitgeber nach § 138 II ZPO im Einzelnen zu erwidern und darzulegen, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Annahme eines einheitlichen Betriebs sprechen sollen*.*

Zur Klärung dieser Frage wurde die Sache daher zur erneuten Entscheidung durch das LAG zurückverwiesen.

E) Zur Vertiefung

• Anwendbarkeit des KSchG

Hemmer/Wüst, Arbeitsrecht, Rn. 168 ff.

F) Wiederholungsfragen

1. Wann findet das KSchG Anwendung?

2. Gilt § 193 BGB für die Berechnung der Wartefrist nach § 1 I KSchG?